以扣押原始存儲介質為原則

以提取電子數據為例外

以打印、拍照、錄像等方式固定為補充

——電子數據取證規則

2021年，為確保電子數據的真實性和完整性，《2012年刑訴法解釋》第九十三條對電子數據的審查判斷作了明確要求，提出“以收集原始存儲介質為原則，以直接提取電子數據為例外”的原則。

2014年，兩高一部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》沿用上述原則，并作出進一步明確。

2016年，兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）對此進行了重申，并作了具體細化規定和進一步補充，正式確立了“以扣押原始存儲介質為原則，以提取電子數據為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補充”規則。

何謂“原始存儲介質”

與物證、書證等傳統證據種類不同，電子數據沒有“原始電子數據”的概念，只有“原始存儲介質”的概念。

眾所周知，物證、書證等證據無法同原始存儲介質完全區分開來，更無法采取確保與原物、原件完全一致的方式予以復制。

例如，一封作為書證使用的書信，書信的原始內容無法同原始載體完全分離開來，只能存在于原始的紙張這一載體之上，即使采取彩色復印等方式進行復制，也無法確保復制后的書信同原件的完全一致性。

不僅物證、書證等傳統證據如此，視聽資料這一隨著技術發展而興起的新型證據亦是如此。

但由于電子性，電子數據不同于物證、書證等其他證據種類，其可以完全同原始存儲介質分離開來。

例如，存儲在計算機中的電子文檔，可以同計算機這一存儲介質分離開來，存儲于移動硬盤、U盤等存儲介質之中。而且，對電子數據的復制可以確保與原數據的完全一致性，復制后的電子數據與原數據沒有任何差異。

基于上述考慮，使用“原始電子數據”這個概念沒有任何意義，對于電子數據而言，不存在“原始電子數據”的概念。

但是，電子數據“原始存儲介質”這個概念是有意義的，這表明電子數據是存儲在原始的介質之中，即取證時是將存儲介質予以扣押，并作為證據移送，而非運用移動存儲介質將該電子數據從原始介質中提取，如直接從現場扣押行為人使用的電腦中提取。

因此，可以將電子數據區分為電子數據是隨原始存儲介質移送，還是在無法移送原始存儲介質的情況下(如大型服務器中的電子數據)通過其他存儲介質予以收集。

為保證電子數據的完整性，收集電子數據時應盡量獲取電子數據原始存儲介質，對于無法獲取或者封存原始存儲介質的，應當通過見證人、錄音錄像等方式確保其完整性。

扣押、封存原始存儲介質

《電子數據規定》第八條第一款規定：“收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態?！?/p>

實踐中，在可行的情況下，應盡量封存原始存儲介質，以保證其完整性和真實性。

同時，《電子數據規定》第八條第二款、第三款對原始存儲介質的封存要求作了專門規定，即——“封存電子數據原始存儲介質，應當保證在不解除封存狀態的情況下，無法增加、刪除、修改電子數據。封存前后應當拍攝被封存原始存儲介質的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。”

“封存手機等具有無線通信功能的存儲介質，應當采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施。”

需要強調的是，實踐中對原始存儲介質的封存方法靈活多樣，既可以裝入物證袋封存，又可以通過對電源接口以及機箱螺釘處加貼封條達到封存目的。

但是，對于手機等具有無線通信功能的存儲介質，除采取普通封存方式（如裝入物證袋封存）外，還應當附加其他保護措施，如拔出電池，設置為飛行模式且關閉“尋回”功能，或者直接裝入屏蔽袋（盒）。

提取電子數據

《電子數據規定》第九條規定可以在無法扣押原始存儲介質的情況下提取電子數據（包括直接提取電子數據和通過網絡在線提取電子數據）。

具體包括如下情形：

1、原始存儲介質不便封存的。

從實踐來看，有些情況下難以將原始存儲介質封存或者全盤復制、提取，比如網絡服務器一般采取集中存儲的方式，其硬盤動輒成百上千T，但其中很多內容與案件無關，不必收集，在這種情況下，一般只提取與案件相關的部分數據。

2、提取計算機內存數據、網絡傳輸數據等不是存儲在存儲介質上的電子數據的。

由于這些數據不是存儲在存儲介質之上，自然無法封存原始存儲介質。而且，這些信息必須在開機運行的狀態下獲取，一旦關機或者重新啟動系統，電子數據就會消失，難以再次獲取。

當然，此處的“存儲介質”以穩定存儲為前提，如果不作此限定，則傳輸電子數據的網線也可能瞬間存儲電子數據，可以成為存儲介質。

3、原始存儲介質位于境外的。

對位于境外的服務器無法直接獲取原始存儲介質，一般只能通過網絡在線提取電子數據。

對于遠程計算機信息系統上的電子數據，也可以通過網絡在線提取。

4、其他無法扣押原始存儲介質的情形。

通過打印、拍照、錄像等方式固定

《電子數據規定》對實踐中存在的既不能扣押原始存儲介質又不能提取電子數據情形下電子數據的固定方法作了補充規定。

具體而言，實踐中，數額較小的網絡侵財類案件不僅數量大，而且涉及老百姓切身利益，獲得社會廣泛關注。這類案件大部分由派出所管轄，往往沒有專業取證設備，無法提取電子數據，而受害人即使報案也不愿將手機交公安機關。

再如，目前市場上出現了一種“閱后即焚”的通信模式，即時通信軟件具備了“閱后即焚”功能。信息接收者收到信息后，點擊閱讀信息后5秒左右自動刪除，無法及時提取數據，并且難以恢復，即使扣押封存了也毫無意義。

又如，船舶的導航系統等部分工控系統，只有操作界面，無接口可以導出數據，也無法把整個船舶或者大型系統扣押。

基于此，《電子數據規定》第十條明確規定：“由于客觀原因無法或者不宜依據第八條、第九條的規定收集、提取電子數據的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，并在筆錄中說明原因?！?/p>